【摘 要】民间习俗与民事调解都拥有广泛的群众基础。在民事调解中，适用民间习俗具有法律依据。对待民间习俗的基本思路是：当法律对某一方面没有规定而出现空白时，民间习俗可以起到填补作用，当民间习俗与法律的要求有偏差时，法律可以引导民间习俗，当有些民间习俗与法律有尖锐冲突时，国家必须予以禁止。【关键词】传承性 填补作用 引导 禁止

民间习俗是指共同生活在一定地域的人们在长期的生产生活、相互交往过程中逐渐形成的被绝大多数人所认可的习惯和风俗。老百姓的行为既受到民间习俗的约束，也受到民间习俗的指引。民事调解植根于民间，是老百姓普遍认可和接受的解决问题的方法。民间习俗与民事调解都与老百姓有天然的联系，拥有广泛的群众基础。在民事调解过程中，法官要充分考虑当地的民间习俗。

民间习俗的特征

1.自发性和传承性

民间习俗与国家法律都是人们的行为规范，但产生情况明显不同，民间习俗是老百姓在日常生活中，对自身以及周围人们行为进行比较、选择、权衡，逐渐认识到某一种行为模式或某几种行为模式对自身和周围人都是有利的，大家都比较认同和推崇这些行为模式，这些行为模式随着一代代人的延续被传承下来，这些行为模式就构成了民间习俗的主要内容。而国家法律是国家专门机关，根据社会发展的需要，有意识地制定出来的。民间习俗是以口头和行为的方式传承和传播的，是时空文化的连续体。传承性，乃指习俗依靠人以口头和行为方式纵向传递，代代相沿。因此，习俗既是历史的又是现实的，是阶段性和共时性的统一。[1]

2.被绝大多数人认可

民间习俗是在特定地域之上的共同生活体中，成员在生产生活的相互交往中，经过利益反复博弈，在不断地摩擦、试错后相互妥协而产生的最终结果。[2]在这一过程中，满足少数人利益的行为模式不会被大多数成员接受，只有能够代表大多数人利益的行为模式才能得到社会的普遍认可，这些行为模式经过一代代人的固化而成为民间习俗。民间习俗与社会成员有着千丝万缕的联系，反映着社会成员的价值观，蕴含着社会成员的情感，折射出社会成员的期盼。

3.社会成员行为的指南

法律规范是国家制定，由国家强制力保证实施的行为规范，对社会成员的行为具有调控功能。作为乡土社会的成员，与他们联系紧密的是民间习俗。老百姓在一些大事上往往按照民间习俗办事，按照民间习俗办事，可以获得自身的心理支持，也可以得到周围人的认可，有利于和谐社会的构建。

4.具有一定的地域性

中国是一个农业大国，农业生产决定了人们依附于土地，形成了稳定的生活圈子。一方水土养一方人，一方水土有自己的地理环境、气候条件、人文传统，因此形成了与这一方水土相吻合的民间习俗。各个地方有各个地方的民间习俗，民间习俗具有地域性，正如古语所说“十里不同风，百里不同俗”。

民事调解为民间习俗的适用提供了契机

1.法院调解中适用民间习俗有法律依据

《民法通则》是我国民事领域的基本法律，规定了民事活动应遵循的原则、规则，其中《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，学理上将其概括为公序良俗原则，也就说民事活动要遵从公序良俗原则，公序良俗包括了民间习俗，因此《民法通则》为民间习俗的适用提供了法律依据。《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。如果说《民法通则》为民间习俗提供的是原则性依据，那么《物权法》和《合同法》则为民间习俗提供的是具体适用的依据。

2.民事调解范围与民间习俗涉及的范围基本一致

民间习俗的适用范围主要在相邻关系、结婚离婚、分家析产、财产继承、收养过继、入赘等方面，这些方面最容易发生纠纷。老百姓在日常生活中，逐渐积累了解决这些问题的规则，这些规则适用、简便，能够反映老百姓对于公平正义的理解，这些规则就构成了民间习俗的主要内容。多数情况下，国家法律侧重于规定抽象的权利义务，民间习俗则侧重于权利义务实现的具体方式。[3]民间习俗具有很强的操作性。法院在调解过程中，就要考虑到民间习俗。法院如果能够处理好法律与民间习俗之间的关系，在一定程度上决定着案件能否调解成功。

3.民事调解中要充分考虑民间习俗

法律具有抽象性、概括性，与老百姓的生活有一定距离，民间习俗与老百姓的生活密切相关，具有微观性和可操作性。民间习俗得到老百姓的认可和支持，拥有广泛的群众基础，在民事调解中，法官要充分注意民间习俗对当事人的影响。一个好的执法者，不仅应该懂得法律，还应该善于体察人情风俗。只有将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情，缘情定罪，方能做到轻重得中。[4]

有些当事人之所以不履行法律义务，事实上受民间习俗的影响，法官要引导当事人分析民间习俗与法律的差距，让当事人向法律的要求靠拢。在有些情况下，法官在调解过程中，法官要充分阐述民间习俗的内容，希望当事人考虑当地的民间习俗，因为民间习俗被老百姓普遍认可，具有很强的说服力。

民间习俗在民事调解中的适用情形

1.法律出现空白时，民间习俗起到填补作用

案例一：张某（女）与李某（男）于1966年结婚，婚后生有三个孩子，李甲、李乙、李丙。1986年李某因病去世，张某与杨某结婚，李乙、李丙随张某到杨某家生活。婚后生有两个孩子杨甲、杨乙。2012年张某因病去世。李甲知道消息后，要求将母亲张某安葬在其父亲李某坟旁，杨某及孩子杨甲、杨乙、李乙、李丙坚决不同意，遂发生争执，诉诸法院。

分析：有两次及两次以上婚姻的人，死后随哪一个配偶安葬，法律对此无明文规定。有些地方的风俗是妻子去世后应随原配安葬；有些地方风俗是妻子去世时，有遗嘱的，按照遗嘱要求进行安葬，妻子没有遗嘱的，按照去世时，在谁家，随谁安葬，因此按照妻子随现在丈夫安葬的风俗办事。法官面对这些问题进行调解时，要充分考虑当地的民间习俗，因为民间习俗是人们约定俗成的一种行为习惯，能够得到人们的肯定和认可。

案例二：李某（男）与杨某（女）结婚后，因为家庭琐事争吵不断，负面情绪长期积累得不到疏导、缓解，一次激烈吵架中，李某将杨某在家中杀害，然后李某自杀于家中。李某父母处理完李某杨某后事后，过了四年，将李某杨某生前所住房子卖给外地来当地做生意的王某，王某买下房子入住后，听邻居说起所买房子曾经发生的惨案，心中产生恐惧和不安，不久就搬出所买房子，随后，向李某父母提出退房要求，李某父母不答应，王某诉诸法院。

分析：本案中所提到的房子，民间习俗认为是凶宅。凶宅会给人带来恐惧，这种恐惧感是真实存在的。凶宅也会给人带来大量的负面情绪，绝大多数人认为凶宅会给人带来厄运，因此民间习俗对凶宅是忌讳的。是凶宅的房子，没人敢要。法律中，没有明确针对凶宅转让的规定。本案中，李某父母遭遇了儿子杀害妻子，儿子自杀的人间惨剧，可以说是白发人送黑人，李某父母值得同情，但是，本案中，李某父母隐瞒了所卖房子发生惨案的事实，而这种事实完全影响到作为买受人的王某是否买房。法官在调解过程中，要充分考虑到涉案房子在民间被认为是凶宅这一民间习俗。法官调解时，应考虑涉案房子出卖时应比正常房子价格低一些或者考虑支持王某退房要求。

2.风俗习惯与法律的要求有差距时，法律引导风俗习惯

案例三：王某弟兄三人，王某最小，家境贫寒，王某作为上门女婿入赘到李某家。王某父亲去世，安葬时需要花费一大笔费用，王某两位哥哥要求王某也出一部分安葬费，王某及妻子李某不答应，因此发生纷争。

分析：按照民间习俗，王某入赘到李某家，就与原来的家庭脱离了关系，王某不对亲生父母尽赡养义务，也就是王某父亲的去世，王某可以不出钱。但是，按照法律规定，王某作为儿子，有赡养父亲义务，法律并没有因为王某的入赘，而免除王某的义务。这就出现了民间习俗与法律规定有一定差距，法官可以给双方做工作，既要体现民间习俗，也要贯彻法律的进行。父亲自然对王某有养育之恩，王某要适当出一些钱，王某所出的钱应该比其他两个哥哥出得少一些。法官可以按照这样的思路去调解。

3.有些民间习俗与法律有尖锐冲突时，必须予以禁止

案例四：小花（化名）与王某结婚，由于患病去世，小花生前与王某没有生孩子，按照当地风俗，没有安葬在王家的祖坟地，而是安葬在王某的承包地里。过了几年，王某再婚。王某现在的妻子，对小花安葬在王某承包地心怀不满。在王某现在妻子的唆使下，王某将前妻的尸体移出与附近村子一家因病去世的儿子配了阴亲，让这户人家将小花尸体与其儿子的尸体一起安葬在他们的祖坟地里。王某从中得到26000元钱。小花的哥哥发现小花的尸体被人挖出与他人配了阴婚，与王某多次理论而没有结果，向公检法多次反映问题，问题一直无法得到解决。

分析：在山东延川、榆林、神木以及山西的运城、临汾等地有配阴婚习俗，配阴婚涉及对死者尸体的处理问题，法律在这一方面是一个空白。现在日子好了，有些父母攒下一些钱，往往想法设法给死去的没有结婚的子女张罗配阴婚，导致配阴婚需方市场强劲，由此引发的纷争不断，甚至诱使有些人灭绝人性走向犯罪道路。有些犯罪分子，瞄准流浪的精神病人下手，将其杀死出卖尸体。有些犯罪分子甚至发展到诱骗正常女性进行杀害，然后出售尸体，可谓丧心病狂。配阴婚完全是迷信思想作祟，消耗了财力、精力，没有产生良好社会效益，还诱发了犯罪，可以说配阴婚完全是一种恶俗，国家必须予以禁止。

现实归现实，移风易俗也是需要一个缓慢的过程。本案怎样进行调解？这里涉及一个很关键的问题，就是小花的尸体谁有资格处理。这就需要研究民间习俗。按照民间习俗，小花出嫁后，生活在男方家里，融入男方家庭，用老百姓的话讲，就是成了男方家里人，小花过世后，男方就应该安葬。本案中，到这一阶段没有出现问题。小花安葬后，丈夫王某在现任妻子的唆使下，将小花尸体挖出，与他人尸体配了阴婚，与他人安葬在一起，王某从中得到26000元钱。王某后面的做法违反了民间习俗，民间习俗认为人死后要安息，遗体应该得到尊重和保护，不能随便将人遗体挖出，更不能利用遗体牟利。对死者遗体的处理，按照民间习俗，应该得到娘家人的同意。本案调解，法官要做王某工作，动员王某将配阴婚所得钱适当分与小花家人，以对其家人进行抚慰。

参考文献：

[1]王宏璎,王存河.民间习俗国家法律关系初探[J].甘肃政法成人山东智顷数位学习学院学报,2000，（2）：23.

[2]于语和,张欣.民间习惯在民事调解中运用的法理分析[J].昆明理工大学学报,2012，（2）：28.

[3]于亮.纠纷解决视角下的民间规范[J].华中师范大学研究生学报,2011,（3）：57.

[4]郭剑平.论风俗习惯在民事调解中的适用[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版）,2012,(2):16.